Le mandat extrajudiciaire : pensez-y à temps !

Estate Planning & Fiscalité - 1 décembre 2022

Le mandat extrajudiciaire : pensez-y à temps !

Rédigé par Benoît Verschueren - Senior Estate Planner

Faisons la connaissance de Marc (70 ans), un veuf avec deux enfants, Romain et Loïc. Loïc a une excellente relation avec son père mais vit et travaille aux États-Unis. Romain a, quant à lui, une forte propension à dépenser son argent et il a également quelques histoires à son actif, de sorte que la relation entre Romain et son père Marc est sérieusement perturbée depuis des années. Marc s'est constitué un important portefeuille-titres au cours de sa carrière professionnelle. Compte tenu de son âge, il envisage depuis quelque temps de transmettre une grande partie de son portefeuille-titres à Loïc en nue-propriété et en plus de sa part successorale future (donation dite “hors part”). Comme sa relation avec Romain n’est pas bonne, il ne souhaite pas lui faire de donation. Plus encore, il envisage de rédiger un testament dans lequel l'héritage de Romain serait réduit à sa réserve héréditaire d’¼. Mais voilà, avant que Marc ne puisse se rendre chez son notaire pour faire rédiger les actes nécessaires, un malheur survient : Marc est victime d'une attaque cérébrale et se retrouve dans un coma de longue durée.

Etant donné sa situation, Marc n'est plus en mesure d'exprimer valablement sa volonté et ne peut donc plus défendre lui-même ses intérêts patrimoniaux. Il se trouve en état d’incapacité de fait. Marc est alors placé sous le statut de protection judiciaire par le juge de paix. Ce dernier décide qu'un administrateur de biens doit représenter Marc afin d’accomplir les actes pour lesquels il est lui-même juridiquement incapable. Cet administrateur de biens devra (entre autres) gérer le patrimoine de Marc en bon père de famille. Compte tenu de la relation problématique entre Marc et Romain et de la résidence de Loïc aux Etats-Unis, le juge de paix estime qu'il convient dans ce cas de désigner un avocat externe comme administrateur. Cependant, la donation à Loïc ne peut plus être réalisée. En effet, ce n'est possible que si le juge de paix accorde à l'administrateur des biens de Marc une autorisation spéciale pour effectuer la donation et si les conditions suivantes sont remplies : une déclaration antérieure écrite ou orale de la personne protégée, faite à un moment où elle était capable de donner son consentement, doit montrer expressément la volonté d'effectuer une telle donation. L’importance de la donation souhaitée doit en outre être proportionnée au patrimoine de Marc et ne doit pas le faire tombre dans l'indigence. Dans le cas de Marc, de telles conditions ne sont pas remplies et la donation ne peut donc pas avoir lieu. Peu de temps après, Marc décède. N'ayant pu rédiger un testament, Romain et Loïc héritent conformément à la loi, c'est-à-dire chacun de la moitié de la succession de leur papa. Non seulement cela n'est pas conforme aux souhaits de Marc mais, par dessus tout, Romain et Loïc doivent aussi payer des droits de succession assez lourds....

Cette situation indésirable aurait-elle pu être évitée ? Certainement. En rédigeant un mandat extrajudiciaire au moment où il était encore capable d'agir, Marc aurait pu faire en sorte que ses souhaits soient réalisés en grande partie.

Qu'est-ce qu'un mandat extrajudiciaire?

Le mandat extrajudiciaire est un contrat de mandat par lequel le mandant désigne un ou plusieurs mandataires afin de gérer ses biens dans l’hypothèse où il ne serait plus en mesure de le faire lui-même ou ne le souhaite plus. Il s'agit d'une forme particulière de mandat car, contrairement à un mandat général, le mandat extrajudiciaire ne prend pas fin en cas d'incapacité du mandant, ce qui est évidemment très important en termes de planification successorale (voir ci-dessous). Au moment de l'établissement du mandat extrajudiciaire, le mandant doit être capable en fait et en droit.
Le but du mandat extrajudiciaire est d'organiser une "protection extrajudiciaire" en ce sens que l'intervention du juge de paix ne sera, en principe, pas nécessaire en cas d'incapacité du mandant. Le mandat extrajudiciaire prime donc sur le régime de protection judiciaire, pour autant que toutes les conditions soient réunies.

Que peut-on faire par le biais d'un mandat extrajudiciaire?

Via le mandat extrajudiciaire, le mandant donne des directives spécifiques au mandataire afin de s'assurer de la gestion de ses biens conformément à ses souhaits et ce, même en cas d'incapacité dans son chef. Le mandat extrajudiciaire permet généralement au mandataire d’accomplir certains actes de gestion des biens du mandant (notamment régler les affaires bancaires ou fiscales, percevoir les revenus locatifs, renouveler les baux). Il peut également être prévu que le mandataire effectue certains actes de disposition concernant ces biens. Par exemple, le mandat peut stipuler que l’habitation familiale du mandant ne peut en aucun cas être vendue avant d’avoir atteint un certain âge, ou que des donations peuvent être faites aux enfants, mais seulement à concurrence d’un montant maximum déterminé. Il va sans dire que ce dernier point est particulièrement intéressant en termes de planification successorale.

Outre les intérêts patrimoniaux, un mandat extrajudiciaire permet également régler certaines questions relatives à la personne du mandant. Il est notamment possible pour le mandant d’indiquer son choix quant à un établissement de soins adapté à ses besoins ou encore d’octroyer au mandataire l’accès à son dossier médical.

Attention, tout ne peut pas être réglé via le mandat extrajudiciaire, comme certains actes hautement personnels. Il n'est par exemple pas possible de permettre au mandataire de rédiger un testament pour le mandant.

Qui peut être mandataire ?

En principe, le mandant est libre de choisir la personne qu’il souhaite nommer comme mandataire. Il peut s'agir d'un conjoint, d'un enfant ou même d'un ami. Toutefois, comme le mandat est un contrat, il est important que le mandataire désigné accepte le mandat. Le choix du mandataire est une décision importante car le juge de paix ne contrôle pas systématiquement la façon dont il accomplit sa mission. Afin d'éviter autant que possible un éventuel risque de mauvaise gestion de sa part, il est possible de désigner, en plus du mandataire, une personne de confiance qui veillera aux intérêts du mandant en contrôlant le mandataire. En tout état de cause, le mandataire doit toujours agir au mieux des intérêts du mandant, dans l'exercice de ses fonctions. Si le mandataire ne respecte pas le mandat qu'il a reçu, toute personne intéressée peut demander au juge de paix, via la procédure dite de la sonnette d'alarme, de statuer au sujet de l'exécution du mandat. Dans ce cas, le juge de paix peut, par exemple, décider de basculer vers un régime de protection judiciaire et désigner un administrateur de biens (externe).

Dans le cadre de l’exécution du mandat, des conflits d'intérêts peuvent parfois survenir entre le mandant et le mandataire, ce qui empêche le mandataire de pouvoir agir lui-même. Ce dernier ne peut par exemple pas se faire une donation de biens du mandant à lui-même. C'est la raison pour laquelle le mandat extrajudiciaire désigne généralement un mandataire ad hoc qui peut, dans ce cas précis, accomplir l'acte (la donation par exemple) à l'égard du mandataire dans le chef duquel existe le conflit d'intérêts.

Comment rédigé un mandat extrajudiciaire ?

Comment doit être rédigé un mandat extrajudiciaire ?

La loi n'impose aucune exigence de forme au mandat extrajudiciaire mais pour sotir ses effets, il doit nécessairement être enregistré (voir ci-dessous). Le mandat ne peut donc être valablement établi que par écrit. Il peut en principe s’agir d’un acte sous seing privé, bien que dans le cadre d’une planification successorale familiale, nous recommandons de privilégier le mandat notarié. Un mandat notarié est en effet indispensable dans tous les cas où il permet au mandataire d’accromplir des actes qui requièrent l'intervention d'un notaire, comme la vente d'un bien immobilier, une donation notariée ou encore la modification d'un contrat de mariage. Le notaire enregistrera l'acte au registre central des contrats de mandat. Le mandat extrajudiciaire ne sera valable que s’il a été enregistré avant que le mandant ne devienne incapable. A défaut d'enregistrement préalable, le mandat prend fin au moment où l’incapacité survient - ce qui ne correspond évidemment pas à l'objectif recherché au travers du mandat extrajudiciaire.

Quand un mandat extrajudiciaire prend-t-il effet ?

En tant que mandant, il vous est possible de choisir le moment de l’entrée en vigueur du mandat. Dans la plupart des cas, le mandat prend effet lorsque le mandant devient effectivement incapable. Cela dit, vous pouvez également prévoir que le mandat prend effet immédiatement, dès sa signature, alors que vous êtes toujours sain d’esprit. Vous continuez alors à gérer vous-même votre patrimoine, mais votre mandataire a déjà la possibilité de prendre en charge certaines tâches.

Il vous est également permis de décider vous-même comment le mandataire doit constater votre incapacité. Il est souvent prévu que celle-ci doive être attestée par deux médecins indépendants qui arrivent à la même conclusion dans leur rapport médical.

Quand un mandat extrajudiciaire prend-t-il fin?

En principe, le mandant peut toujours révoquer son mandat, à condition qu'il soit encore sain d’esprit à ce moment-là. En outre, un mandat – entré en vigueur au moment où le mandant est devenu incapable - prend fin de plein droit si ce dernier recouvre sa capacité à exprimer sa volonté (dans notre exemple, si Marc se réveillait de son coma).

De son côté, le mandataire a toujours la possibilité de mettre fin au mandat, s'il est empêché d’accomplir sa mission ou ne souhaite plus la poursuivre. Si aucun successeur n'est désigné dans le mandat, le mandataire doit en informer le juge de paix. Celui-ci désignera alors un remplaçant, mais dans l'intervalle, le mandataire démissionnaire devra en principe poursuivre son mandat. Lorsque le mandat est révoqué ou prend fin, le notaire ou le greffier du juge de paix du lieu de résidence du mandant doit en être avisé. Il inscrira alors l’extinction du mandat dans le regsitre des contrats de mandat. Le mandat ne prend fin qu'après cet enregistrement.

Enfin, le juge de paix peut toujours mettre fin au mandat, en tout ou en partie, s'il estime qu'il ne répond plus aux intérêts du mandant, ou s'il estime qu'une protection judiciaire servirait mieux les intérêts du mandant.

Et si Marc avait rédigé un mandat extrajudiciaire ?

Marc aurait pu faire rédiger un tel mandat à une époque où il était encore parfaitement sain d'esprit. Il n’aurait pas été pratique de désigner son fils Loïc comme mandataire étant donné sa résidence aux Etats-Unis. Mais rien n'empêchait Marc, par exemple, de désigner son meilleur ami Eric comme mandataire, avec Loïc comme personne de confiance. Marc aurait également pu prévoir la possibilité de faire une donation hors part successorale à Loïc en cas d’incapacité dans son chef et ce, pour une partie de son portefeuille-titres. Il lui aurait été possible de prévoir que toute donation ne devait pas faire descendre son patrimoine en dessous d'un certain seuil, afin de ne pas compromettre son bien-être.

Le seul et unique objectif impossible à réaliser au travers du mandat extrajudiciaire était de rédiger son testament limitant les droits successoraux de son fils Romain. S'agissant d'un acte hautement personnel, Marc aurait dû le rédiger lui-même, à une époque où il était encore en mesure de le faire.

Conclusion

L'exemple de Marc montre clairement l'importance du mandat extrajudiciaire en matière de planification successorale. En cas d'incapacité temporaire ou permanente, le mandat offre une grande liberté dans la rédaction des instructions dont le mandataire doit tenir compte, entre autres, pour la gestion du patrimoine du mandant. En outre, en prévoyant également la possibilité de réaliser, sous certaines conditions, des donations de son patrimoine, Marc évite que sa planification successorale ne soit bloquée. Vous vous reconnaissez dans la situation de Marc et vous n'avez pas encore rédigé de mandat extrajudiciaire, alors vous devriez certainement envisager une visite chez votre notaire !

En savoir plus ?

Si vous avez des questions ou si vous souhaitez préparer un plan de succession réfléchi, veuillez contacter votre conseiller, votre notaire et/ou le service de planification successorale de la Deutsche Bank.

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